Piet Holtrop hace una valoración en el siguiente artículo de opinión del término «Confianza Legítima» para analizar el hecho de la legislación en torno a la Rentabilidad Razonable y los cambios legislativos que enfrentaron al sector renovable y le pusieron en jaque.
No sé cuántos artículos he escrito ya desde la entrada en el corazón de Europa, como llaman aquí al aeropuerto de Zaventem, al lado de Bruselas. Tampoco me acuerdo así de pronto de cuantas veces he venido aquí para defender a varios miles de productores de energías renovables que represento en una multitud de tribunales, desde hace poco también, finalmente, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Si van así las cosas pronto empezaré a frecuentar también el aeropuerto de Luxemburgo, aunque es posible que deje de hacerlo antes del final del año.
Mientras tanto haré lo que pueda para buscar alguna solución extrajudicial con nuestro nuevo Gobierno, ya que prometieron hacerlo, como ha quedado eternizado en el documental Sol(d) Out, cuyo estreno fue el 26 de junio en el Parlamento Europeo. Por supuesto ofrezco toda mi colaboración para encauzar esta solución correctamente en términos regulatorios, al final de este artículo veréis que tampoco es demasiado difícil.
En el estreno estaban muchos productores fotovoltaicos, que han estado en la cuna de la formación del grupo de representados que llevo ahora ante el TJUE. A lo largo de los últimos 7 años nos hemos hecho amigos, y no tengo palabras para expresar cómo admiro su perseverancia y resiliencia.
En petit comité hemos comentado brevemente el patético intento del Gobierno saliente de hacerse amigo de los pequeños productores fotovoltaicos presentando una propuesta para exonerarles de la bajada que tenían prevista a la rentabilidad razonable. Es patético por no haberlo hecho habiendo tenido tanto tiempo para ello, y es hasta ridículo hacerlo cuando ya no están gobernando, teniendo en cuenta que el Gobierno actual ya ha indicado que no piensa hacerlo, por estar promoviendo justamente esta exoneración para todas las instalaciones de energías renovables que estaban conectadas al sistema eléctrico a la entrada en vigor de actual sistema retributivo. Y si copias ideas, es mejor hacerlo bien.
Hace poco también leí a un periodista que decía que la literalidad de la norma significaba que la rentabilidad sí o sí tenía que bajarse. Es lo que pasa a veces cuando se repiten mucho las mismas cosas, al final la gente se lo cree hasta ellos mismos. Está claramente equivocado, el Real Decreto-ley 9/2013 fija clara y excepcionalmente esta rentabilidad razonable para todas la instalaciones que estaban ya conectadas a su entrada en vigor, como ya lo expliqué hace más de un año. En consecuencia los ajustes de esta rentabilidad razonable sólo son aplicables a aquellas instalaciones que se conectaron posteriormente a su entrada en vigor. Una regla y una excepción, no es tan complicado. Otra cosa es que el exministro Nadal quiera modificarlo a la fuerza con una norma posterior con rango de Ley, pero esto no tiene nada que ver con la literalidad del Real Decreto-ley 9/2013.
Lo que sí tiene que ver con la literalidad de la norma es artículo 6 de la futura directiva de renovables, que también ya comenté en anteriores ocasiones en este mismo lugar. Vale la pena repetirlo, para que nadie se despiste de aquí en adelante:
“Artículo 6. Estabilidad del apoyo financiero».
Sin perjuicio de las modificaciones necesarias para respetar las normas sobre ayudas estatales, los Estados miembros garantizarán que el nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables, así como las condiciones a las que esté sujeto, se revisen de forma que no tengan un impacto negativo en los derechos conferidos en este contexto, ni en la economía de los proyectos subvencionados”.
En la última versión se añade el apartado (lo tengo de momento sólo en inglés) “1(-a). Member States shall be able to adjust the level of support according to objective criteria, provided that such criteria are established in the original design of the support scheme” Lo que traduzco en: “Los Estados Miembros deben poder ajustar el nivel de apoyo según criterios objetivos, siempre que dichos criterios estén incorporados en el diseño de origen del sistema de apoyo”. Esta redacción sigue apoyando mi tesis de la excepción a la regla que introdujo el Real Decreto-ley 9/2013, fijando la rentabilidad razonable para los proyectos históricos, como ya hemos visto.
Esta redacción es una nítida representación de la confianza legítima, y en inglés diría “there’s nothing new under the sun”. No hay nada nuevo bajo el sol. He tenido un breve intercambio de opiniones sobre esta redacción con José Blanco, el Parlamentario Europeo ponente de esta Directiva. Le expliqué mi punto de vista que esta redacción es una codificación de la doctrina europea sobre la confianza legítima, y no una regulación ex novo. En palabras cotidianas: El regulador europeo no se ha inventado algo nuevo, simplemente ha puesto negro sobre blanco respecto a cómo es la confianza legítima de toda la vida en la Unión Europea. El ponente de la directiva está de acuerdo con esta lectura.
En el derecho europeo, si no te habían avisado en el momento de hacer tu inversión, no pueden recortarte posteriormente tu remuneración
Es en lo que siempre he insistido: En el derecho europeo, si no te habían avisado en el momento de hacer tu inversión, no pueden recortarte posteriormente tu remuneración, si ya no tienes posibilidad de adaptar esta inversión a la circunstancias.
Como dije al principio de esta entrada, en el documental “Sol(d) Out” sale el actual Presidente del Gobierno Pedro Sanchez prometiendo ante la camera que volverá la situación de 2007 de los productores de electricidad a partir de fuentes de energías renovables. Después de la proyección nos quedamos debatiendo con varios Europarlamentarios, entre ellos José Blanco, y por supuesto Xabier Benito, que era nuestro anfitrión en esta ocasión.
La conclusión después de este debate fue que ahora toca darle el voto de confianza al nuevo Gobierno de España, para que pueda cumplir su palabra. Expuse mi estimación de que pagar ahora los laudos internacionales saldría más caro que re-liquidar el sistema retributivo mal liquidado desde el 1 de enero del 2011 hasta hoy. A nivel de tesorería lo más probable es que el sistema eléctrico quedase mejor parado así. 
Como ya explique en otro artículo, hace unas semanas, seguidamente podrían mudarse las primas y tarifas a las tecnologías renovables de los costes regulados al pool, donde se saldarán con el efecto depresor que volverían a tener, al que ofrecerse en el mismo con coste marginal cero. De este modo se reduciría la parte del término fijo en la factura eléctrica, donde están los costes regulados, y se incluiría el coste histórico de producción de todas las energías renovables en la parte de la factura que corresponde con los costes de producción.
La Ministra de Transición Ecológica, Teresa Ribera volvió a hablar de una solución rapidísima – antes del verano – para los pequeños productores fotovoltaicos, que se habías quedado atrapados por los recortes del anterior Gobierno, según el medio “El Diario” declaró.
El final de este artículo lo estoy terminado en Barcelona, y he de añadir alguna reflexión que no he compartido con nadie durante nuestro viaje a Bruselas la semana pasada.
Vuelvo a una conversación durante la cena que compartimos todos integrantes de la delegación que viajamos a Bruselas la semana pasada en la Place Luxembourg, delante del Parlamento Europeo, cuando entré un poco más a fondo de los temas jurídicos que tendríamos pendiente ahora según qué decisión tome el Gobierno. Mi idea entonces era que el caso T 186/2018 abierto por la decisión de la Comisión Europea sobre los sistemas apoyo españoles, tanto el del 2007 como el del 2013 (y 2014) tendría que resolverse necesariamente, para que el Gobierno pudiera cumplir su palabra y volver a la situación del 2007. Mi razonamiento era que el TJUE tendría que establecer si obliga a la Comisión Europea a establecer si el sistema del 2007 constituía ayuda de Estado, y en su caso obligarla a valorar si esta hipotética ayuda de estado estaba sobre-compensada o no.
Ahora pienso que realmente no haría falta todo esto, porque la Comisión Europea no ha establecido si el sistema del 2007 era ayuda de Estado, y si desistiéramos de este procedimiento la Decisión del 10 de noviembre 2017, C(2017) 7384 final, State aid SA.40348 (2015/NN) de la Comisión Europea quedaría firme. Como estamos en el 2018, con un plazo de prescripción de 10 años, el derecho de la Comisión Europea de la revisión del sistema del 2007 habrá prescrito. El Gobierno dejaría meramente sin efecto un sistema que según la Comisión Europea absorbía el anterior sistema, sin que esto pudiera considerarse la instauración de un nuevo sistema. En este sistema la Comisión Europea habrá perdido el tren, y la nueva directiva, cuya aprobación es inminente, revestiría el sistema del 2007 con toda la fuerza del principio europeo de confianza legítima ahora codificado en ella.
Por supuesto, no vamos a desistir de ninguna acción hasta que el Gobierno haya cumplido sus promesas, sirvan hasta entonces estas reflexiones para aquellos escépticos que ven demasiadas complicaciones legales para cumplirlas: no las hay.
